Délégation de service public : concession, procédure, contrôle

Qu'est-ce qu'un contrat de concession et quand parle-t-on de délégation de service public ?

L'article L. 1121-1 du code de la commande publique définit le contrat de concession comme le contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service. La contrepartie consiste soit dans le droit d'exploiter, soit dans ce droit assorti d'un prix.

La délégation de service public n'est pas une catégorie autonome. C'est un contrat de concession de service, passé par une collectivité territoriale, un établissement public local ou un de leurs groupements, et ayant pour objet la gestion d'un service public. Elle relève à la fois du code de la commande publique et des articles L. 1411-1 à L. 1411-20 du code général des collectivités territoriales.

Une concession peut porter sur des travaux ou des services, jamais sur des fournitures : il n'existe pas de concession de fournitures, à la différence des marchés publics. L'article L. 1121-3 du code prévoit en revanche que le titulaire d'une concession de service peut être chargé de construire un ouvrage ou d'acquérir les biens nécessaires au service, situation courante en délégation de service public (DGCL).

Trois familles contractuelles

La pratique distingue la concession, où le cocontractant réalise les ouvrages de premier établissement et exploite le service à ses frais en percevant les redevances des usagers ; l'affermage, où la collectivité fournit les ouvrages et où le fermier lui reverse une surtaxe ; et la régie intéressée, où l'exploitant est rémunéré par une redevance fixe assortie d'un pourcentage sur les résultats d'exploitation. Toutes trois relèvent du régime des contrats de concession dès lors qu'un risque d'exploitation est transféré.

Qu'est-ce qui distingue une concession d'un marché public ?

Le titulaire d'un marché public connaît son prix dès la conclusion du contrat : il est déterminé ou déterminable. Le concessionnaire, lui, ne peut être certain du montant qu'il percevra, parce que sa rémunération dépend des résultats de l'exploitation. C'est là le cœur de la distinction.

L'article L. 1121-1 du code de la commande publique en précise la mesure. La part de risque transférée implique une réelle exposition aux aléas du marché : toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit être ni purement théorique, ni négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés.

Le critère du risque prime sur l'intitulé du contrat. Les concessions d'aménagement, régies par les articles L. 300-4 et suivants du code de l'urbanisme, suivent ainsi le régime des concessions ou celui des marchés publics selon qu'elles transfèrent ou non un risque d'exploitation à l'aménageur. Le juge apprécie ce risque au vu de l'ensemble des stipulations : mode de rémunération, importance des apports publics, sort des biens non commercialisés en fin de contrat, garanties consenties (CAA Nantes, 2 février 2015, SARL Les Farfadets, n° 13NT02139).

Le choix du mode de gestion reste libre

En vertu du principe constitutionnel de libre administration, la collectivité choisit son mode de gestion. Elle peut exploiter le service en régie, ou en déléguer la gestion. La loi peut, à titre exceptionnel, imposer un mode particulier. En gestion directe, deux formules seulement sont ouvertes : la régie dotée de la seule autonomie financière, administrée par un conseil d'exploitation sous l'autorité du maire, et la régie dotée de l'autonomie financière et de la personnalité morale, administrée par un conseil d'administration où les élus sont majoritaires.

Comment se déroule la procédure de passation ?

L'assemblée délibérante intervient deux fois. Avant même le lancement de la procédure, elle se prononce sur le principe du recours à une délégation de service public, après avoir recueilli l'avis de la commission consultative des services publics locaux (article L. 1411-4 du CGCT). À la fin, elle se prononce sur le choix du concessionnaire et sur le contrat, au vu du rapport de la commission de délégation de service public (article L. 1411-7).

La commission de délégation de service public analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre. Sa composition, voisine de celle de la commission d'appel d'offres, dépend de la nature de la collectivité et de son nombre d'habitants (article L. 1411-5 du CGCT). L'autorité exécutive conduit la procédure, mène les négociations, signe le contrat après la décision d'attribution et le transmet au représentant de l'État au titre du contrôle de légalité (article L. 1411-9).

Deux procédures selon le montant et le secteur

Le code distingue une procédure de droit commun, pour les concessions relevant de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014, et une procédure simplifiée. Relèvent du droit commun les contrats dont la valeur estimée atteint le seuil européen, à l'exception de ceux portant sur les réseaux d'eau potable, sur certains services de transport de voyageurs, ou sur des services sociaux et autres services spécifiques.

Le seuil européen est fixé à 5 404 000 euros hors taxes depuis le 1er janvier 2026, contre 5 538 000 euros pour la période 2024-2025, soit une baisse de l'ordre de 2 %. Il résulte des règlements délégués (UE) 2025/2150, 2025/2151 et 2025/2152 publiés le 23 octobre 2025, qui transposent les engagements pris dans le cadre de l'accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce (DGCL, seuils et taux applicables).

Les deux procédures laissent une large liberté d'organisation. Elles diffèrent sur trois points : les mesures de publicité, l'obligation de hiérarchiser ou non les critères d'appréciation des offres, et l'information des candidats évincés. En procédure simplifiée, la hiérarchisation n'est pas requise et l'information des évincés n'est due que sur demande, dans un délai de quinze jours.

Trois cas permettent de conclure une concession sans publicité ni mise en concurrence préalables, quel que soit le montant (article R. 3121-6 du code) : lorsque le contrat ne peut être confié qu'à un opérateur déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à des droits d'exclusivité ; lorsqu'une première procédure a été déclarée infructueuse sans modification substantielle des conditions initiales ; et lorsqu'il s'agit d'assurer la continuité du service public en cas d'urgence, pour une durée n'excédant pas celle requise pour organiser une nouvelle procédure.

Les critères d'attribution

L'attribution repose sur une pluralité de critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat ou à ses conditions d'exécution, afin de retenir l'offre présentant le meilleur avantage économique global. Ces critères peuvent être environnementaux, sociaux ou relatifs à l'innovation. À compter du 21 août 2026, au moins un critère devra obligatoirement prendre en compte les caractéristiques environnementales de l'offre.

Combien de temps une délégation de service public peut-elle durer ?

La durée doit être limitée et déterminée par l'autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés (article L. 3114-7 du code de la commande publique). Aucune durée minimale n'est imposée. Le Conseil d'État rappelle que cette limitation répond à un impératif d'ordre public : garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d'accès des opérateurs et la transparence des procédures (CE, 20 novembre 2020, Bordeaux Métropole, n° 428156).

Pour les contrats de plus de cinq ans, l'article R. 3114-2 pose une règle d'amortissement : la durée ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour amortir les investissements réalisés, avec un retour sur les capitaux investis. La notion d'investissement couvre les investissements initiaux comme ceux devant être réalisés en cours de contrat, y compris les travaux de renouvellement, les dépenses d'infrastructures, d'équipements et de formation du personnel.

Dans les domaines de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et des autres déchets, la durée ne peut normalement excéder 20 ans (article L. 3114-8). Un dépassement suppose un examen préalable du directeur départemental des finances publiques justifiant la durée retenue. Dans ces mêmes domaines, l'instauration de droits d'entrée à la charge du concessionnaire est interdite.

Le contrat doit comporter une définition précise des travaux ou services, fixer sa durée, les tarifs à la charge des usagers, les redevances et droits d'entrée applicables, ainsi que ses autres conditions d'exécution. Il ne peut mettre à la charge du concessionnaire des prestations ou paiements étrangers à l'objet de la concession (article L. 3114-1).

Comment la collectivité contrôle-t-elle son délégataire ?

L'obligation centrale est le rapport annuel. Le concessionnaire produit et remet chaque année avant le 1er juin à l'autorité concédante un rapport sur l'exécution du contrat au cours de l'exercice écoulé. Il comprend les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l'exécution du contrat et une analyse de la qualité des ouvrages ou des services. Pour une délégation de service public, il doit permettre d'apprécier les conditions d'exécution du service.

Ce rapport fait l'objet d'un examen par l'assemblée délibérante lors de sa plus prochaine réunion suivant sa communication (article L. 1411-3 du CGCT). Dans les communes de plus de 3 500 habitants, les informations communiquées par le concessionnaire sont mises à la disposition du public lorsqu'elles se rapportent à une délégation de service public. La même obligation vaut pour les établissements publics administratifs communaux, les EPCI, les syndicats mixtes, les départements et les régions.

Les avenants sont encadrés

Tout projet d'avenant entraînant une augmentation du montant global du contrat supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission de délégation de service public. Lorsque l'assemblée délibérante statue sur un projet d'avenant, elle est préalablement informée de cet avis (article L. 1411-6 du CGCT). Un avenant qui constitue en réalité un nouveau contrat est illégal : la liberté de conclure des avenants ne doit pas servir à contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.

Que devient le contrat à son terme ou en cas de résiliation ?

Le sort des biens obéit à une répartition en trois catégories. Les biens de retour sont les meubles et immeubles résultant d'investissements du concessionnaire et nécessaires au fonctionnement du service public. Sauf clause contraire, ils sont et demeurent la propriété de la personne publique dès leur réalisation ou leur acquisition, et font retour gratuitement dans son patrimoine au terme de la concession dès lors qu'ils ont été amortis pendant l'exécution du contrat.

Les biens de reprise sont les meubles ou immeubles non remis par l'autorité concédante et non indispensables au fonctionnement du service public. Ils appartiennent au concessionnaire, sauf stipulation contraire du contrat. Les biens propres, qui ne relèvent d'aucune des deux catégories précédentes, restent la propriété du concessionnaire.

Lorsque le contrat emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation d'occupation pour sa durée : aucun acte séparé n'est pris, ni ne peut l'être. Le contrat peut conférer au concessionnaire des droits réels sur les ouvrages qu'il réalise. Les baux consentis au-delà du terme du contrat, avec l'accord exprès de l'autorité concédante, constituent des accessoires du contrat et lui sont transférés à l'échéance.

Cinq motifs de résiliation

• La force majeure ou l'impossibilité absolue de poursuivre l'exécution, qui entraîne une résiliation de plein droit, notamment en cas de disparition du titulaire.
• La faute d'une gravité suffisante du concessionnaire, qui ouvre la déchéance sans indemnité, même en l'absence de clause contractuelle (CE, 12 novembre 2015, Société Le Jardin d'acclimatation, n° 387660).
• L'interdiction de soumissionner qui frappe le titulaire en cours d'exécution.
• Le motif d'intérêt général, qui suppose que l'exploitation du service doive être abandonnée ou établie sur des bases nouvelles (CE, Ass., 2 février 1987, Société TV6, n° 81131).
• L'impossibilité de poursuivre l'exécution sans une modification nécessitant une remise en concurrence.

La contrepartie du pouvoir de résiliation unilatérale, codifié à l'article L. 6 du code de la commande publique, réside dans l'indemnisation. La résiliation pour motif d'intérêt général ou pour remise en concurrence ouvre droit à l'indemnisation intégrale du préjudice, manque à gagner compris. La résiliation pour faute n'ouvre aucun droit à indemnité au titre de l'expiration anticipée, mais le concessionnaire conserve le droit d'être indemnisé de la valeur non amortie des investissements destinés à devenir propriété publique et des frais financiers correspondants.

Le contrat de concession peut aussi être mutualisé. Les autorités concédantes peuvent constituer entre elles, ou avec des personnes morales de droit privé, des groupements de commandes pour passer conjointement un ou plusieurs contrats. Une commission de délégation de service public propre au groupement peut alors être constituée, à raison d'un représentant par membre. En revanche, aucun recours à une centrale d'achat n'est prévu pour la passation des concessions.